TEMAS DE TESIS

Walter Mendizábal Anticona (*)

Los descubrimientos en materia genética son asunto de todos los días, esto nos lleva a reflexionar sobre estos cambios que repercuten no sólo en la sociedad, sino también en la forma de pensar de las personas y sin duda en el Derecho.Se dan nuevas situaciones jurídicas como los niños nacidos por vientre de alquiler y que son hijos de un padre soltero o de una pareja gay; pero en todo caso no acordes con el pensar del común de las personas, lo que es peor, situaciones jurídicas que no son contempladas en las normas, que a lo sumo los tribunales nacionales tratan de integrar jurídicamente con principios generales del Derecho y la analogía; sin mayor repercusión, porque la jurisprudencia es lo menos que se puede decir, es casi nula.

La norma es específica en el art. 409º del Código Civil, cuando expresa que la maternidad se prueba con el “…hecho del parto...”; pero, la problemática radica, por ejemplo, cuando una pareja de esposos (cuya mujer puede ovular, mas es imposibilitada de gestar) solicita a una familiar que en forma altruista pueda llevar el embarazo con el esperma y el óvulo fertilizado de aquellos; esto indica que el ser (huevo o cigoto) implantado en el vientre de la portadora tiene los códigos genéticos de la pareja de esposos, o sea, con la prueba de ADN al nuevo ser, este niño tendría parentesco con los  esposos (léase Ley 27048).   

Todo bien, porque hasta la Ley General de Salud no se opone, salvo cuando hay comercialización y desmedro de la vida humana y cuando quiebra el orden público, pero, el enervamiento se suscita cuando la portadora al dar a luz al nuevo ser se niega a entregarlo, aduciendo que es madre (se le despertó ese instinto  propio).

Ahora qué hacer ante este vacío en la ley, porque el juez se hallaría ante dos pretensiones contradictoriamente amparadas por las normas; pues lo que se ha pedido muchas veces es modificar nuestro Código Civil, ya  en caústicas interacciones se ha criticado nuestra actual codificación por ser desfasada en todos sus libros, no sólo el copiar realidades distintas; sino en realidad un trabajo académico concienzudo y apegarnos a la idiosincrasia peruana, que lejos está de tener similitud a la francesa, alemana, o italiana.

                                                                                             (*)  Magister en Derecho Civil 

                                                                                                    (Honoris Magna Cum Laude)

PUBLICADO EN EL EXPRESO: http://www.expreso.com.pe/blog/tribuna-libre-355

CAPACIDAD DE OBRAR

La capacidad de obrar o capacidad de ejercicio, en Derecho, consistente en la cualidad jurídica de la persona que determina la eficacia de los actos realizados por ella según su estado civil o sea, la posibilidad que tiene cada persona de actuar en la vida conforme a dicho estado. También se podría definir como la aptitud de la persona para constituir, modificar, o extinguir relaciones públicas, es la idónea para realizar actos jurídicos.
A diferencia de la capacidad jurídica, que es total, igual, inmutable, la capacidad de obrar puede ser total o parcial (esto es, habilitar para realizar todos o sólo ciertos actos) desigual o distinta de una a otra persona e incluso variar según la situación o estado civil en que se encuentre la misma persona. De modo que, para el Derecho, lo que determina inmediatamente la capacidad de obrar no es tanto el conocimiento o razón natural como el estado civil de la propia persona; a cada tipo de estado civil corresponde una especial capaciad de obrar.
La capacidad de obrar también es variable, es decir, no es igual para todos.
Por otra parte, mientras la capacidad jurídica contempla al sujeto de los derechos en una posición estática (la relativa al goce, disfrute o tenencia de los mismos), la capaciad de obrar enfoca al sujeto desde un ángulo esencialmente dinámico, el que hace referencia a la adquisición y transmisión de los derechos.
Hay que establecer distinciones entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar, la capacidad jurídica la tienen todas las personas desde el momento de su nacimiento por el mero hecho de ser persona, mientras que la capacidad de obrar plena, se obtiene, supuestamente, una vez alcanzada la mayoría de edad. La capacidad jurídica es de orden publico, no tiene ningún tipo de restricción o limitación, mientras que la capacidad de obrar puede ser limitada en el caso de inhabilitacion por una senectud problemática, o bien por no haberse alcanzado la mayoría de edad.
Dentro de la capaciad de obrar, y por lo mismo que es variable, puede distinguirse:

• Capacidad de obrar plena o normal: correspondiente a la persona mayor de edad no incapacitada legalmente, la cual puede realizar todos los actos de la vida civil, salvo los expresamente exceptuados. Las legislaciones modernas suelen establecer una edad determinada (18 ó 21 años es la más frecuente) cuyo cumplimiento origina automáticamente el pase de la menor a la mayor edad con la repercusión en la capaciad de, obrar como consecuencia del cambio de estado civil, a diferencia de los Derechos antiguos en los que la capacidad de obrar se establecía casuísticamente conforme al desarrollo corporal (fuerza física, pubertad) o intelectual para cada persona en particular.
• Capacidad de obrar limitada en virtud de ciertas causas: como suelen ser la minoría de edad, la sordomudez no sabiendo leer ni escribir o expresarse de otro modo, la prodigalidad y la interdicción civil, en cuya virtud la persona afectada por las mismas no puede realizar en mayor o menor medida todos o algunos actos con eficacia jurídica, debiendo suplirse este defecto de capacidad de obrar mediante la patria potestad o la tutela.